시용(기간)과 수습(기간) 개념의 구별

 

 

우리가 회사에 입사할 경우 시용기간이 3개월 입니다. 또는 수습기간이 3개월 입니다.

인사 담당자는 이렇게 이야기 하며 3개월이 지나야 정식 직원이 된다고 한다.

그런데 '시용'이라는 말과, '수습'이라는 말에 대해 설명해 주지 않는다. 

취업하는 사람 입장에서 물어볼 수도 없고..그냥 근로계약서에 싸인하는 경우가 대부분일 것이다.

나중에 이게 문제될 사항이라는 것은 생각지도 못하면서...

그럼 이제 '시용'와 '수습'에 대한 개념을 알아보도록 하자.

 

 

1. '시용', '수습', '채용내정'의 개념

 

• ‘시용’이란 정식채용(본채용) 전에 일정기간 동안 정식근로자로서의 적격성 유무 및 본채용 가부를 판정하기 위한 시험적 사용을 의미합니다.
• 반면 ‘수습기간’은 정식채용 이후 근로자의 직업능력에 대한 양성 ․ 교육을 목적으로 설정된 기간을 의미하며, 이미 정식채용이 되었고, 본채용 여부를 결정하는 적정성 평가가 별도로 예정되어 있지 않다는 점에서 시용과 구별됩니다.

       수습기간 중에 있는 근로자에게도 근로기준법 적용되나, 수습 사용 중인 근로자(수습 사용한 날부터 3개월 이내인 자) 의 경우는 해고예         고(근로기준법 제35조)가 적용 되지 않고, 수습기간은 평균임금 산정기간에서 제외(동법 시행령 제2조) 되며, 수습(시용)기간에 대해서           는 최저임금의 10/100 감액 지급이 가능(최저임금법 시행령 제3조, 다만, 1년 미만의 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자는 제외)함

      

• 한편, ‘채용내정’이란 본채용(정식채용) 상당기간 전에 채용할 자를 미리 결정하여 두는 것을 의미하며, 입사일까지 현실적인 근로제공이 행해지지 않는다는 점에서 시용과 구별됩니다.

 

구분	시용	수습	채용내정
근로계약의 성립 여부	O	O	O
정식채용 여부	X	O	X
정식채용 여부에 대한 적정성 평가	O	X	일정한 채용내정 취소 사유가 존재
해고의 정당성 판단	통상의 해고보다 넓게 인정	통상의 해고와 동일한 기준 적용	통상의 해고보다 넓게 인정

시용과 수습은 개념적으로는 구분되지만, 기업의 인사규정 및 일부 판례 등에서 수습과 시용을 구별하지 않고 혼용하여 사용하는 경우가 있습니다.

 

【 혼용사례 : 취업규칙에서의 혼용사례 】

제8조 (수습기간) ① 학교 직원으로서 적성과 자질을 갖추기 위하여 일정 기간의 수습을 거쳐 정규 채용하며 수습기간을 3개월 이내로 한다.

② 수습기간 종료와 동시에 계속 근무가 부적당하다고 인정되는 자는 정규채용하지 않는다. * 위 경우, 적정성 평가를 통해 정기채용 여부 결정을 예정하고 있으므로 ‘수습’은 ‘시용’의 의미임

 

다만, 법원은 필요한 경우에 양자를 명확히 구분하고 있음

 

【 서울고등법원 2012. 11. 2. 선고 2011누38980 판결3) 】

“구 취업규칙 제8조 제1항에 의하면 공개채용에 의하여 신규채용된 사원은 원칙적으로 3개월 간의 수습기간을 두도록 되어 있다. 또한 구 취업규칙 제8조 제2항은 ‘수습기간 중 또는 수습기간 만료시에 기능, 근무태도, 적성, 건강상태, 대인관계 등을 종합판단하여 사원으로서 계속 근로가 부적당하다고 인정되는 자에 대하여 회사는 정식채용을 거부할 수 있다’라고 하여 수습기간은 정식채용 후 업무수습을 위한 기간이라는 의미라기보다는 정식채용 전에 정식채용 여부를 결정 하기 위한 시용기간의 의미인 것으로 판단된다.”

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2. 시용의 법적 성질

시용계약의 법적 성질과 관련해서는 정지조건설, 해제조건설, 해지권유보설 등이 있으나, 판례와 통설은 근로자의 업무부적격성을 이유로 사용자가 시용관계 해지 권리를 유보하고 있는 해약권유보부 근로계약이라고 보고 있습니다.

 

【 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다15710 판결 】

“피고가 원고들을 포함한 신입사원을 채용하는 과정에 있어서 일단 수습사원으로 발령한 후 일정한 연수기간을 거치도록 하고 그 연수기간중의 평가에 의하여 합격기준 이상의 점수를 얻은 경우에만 신입사원으로 채용하는 방식을 채택하고 있는 경우 원고들과 같이 연수기간중에 있는 자의 지위는 이른바 “사용기간 중의 근로관계”에 해당하고 위와 같은 “사용기간 중의 근로관계”는 수습사원으로 발령한 후 일정기간동안 당해 근로자가 앞으로 담당하게 될 업무를 수행할 수 있는가에 관하여 그 인품 및 능력 등을 평가하여 정식사원으로서의 본 채용여부를 결정하는 것이므로 일종의 해약권유보부 근로계약으로서 시용기간 중의 채용거부는 유보해약권의 행사라 할 것인데…(중략)…

기록에 의하여 살펴보면 …(중략)…시용기간중의 근로관계 및 그 평가기준, 해고의 재량권에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.”

 

따라서 본채용을 거절하지 않은 채 시용기간이 경과하면 해약권의 유보가 없는 통상 근로관계로 전환됩니다.

시용중의 부당해고와 같이 사용자의 귀책사유로 시용기간이 중단된 채 시용기간이 경과한 경우, 유보된 해약권은 소멸하고 정식 근로관계로 전환된 것으로 볼 수 있습니다.

해약권유보부 근로계약으로 볼 경우라도 근로계약이 성립된 이상 시용기간 도중이나 종료 후에 본채용의 거부는 해고에 해당합니다.

 

【 서울고등법원 2009. 4. 15. 선고 2008누29610 판결 】

“가) 사용자가 정식채용을 전제로 하여 근로자를 채용함에 있어 수습기간 등 시용기간을 설정하는 것은 확정적인 근로관계를 맺기에 앞서 당해 근로자의 직업적 능력이나 업무적격성의 유무 등을 판단하기 위하여 확정적인 근로계약의 체결 여부를 어느 정도 유보하는 것이기는 하나, 이와 같은 경우에도 어디까지나 정식으로 채용된 경우와 마찬가지로 근로계약관계는 성립한 것이므로, 그 시용기간 중이나 기간 경과 후에 정식채용을 거절하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서 해고에 해당한다. 다만 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무 적격성을 관찰 판단하려는 시용제도의 취지 목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 등 참조).”

3. 시용근로관계 인정을 위한 판단요소

 

가. 단체협약, 취업규칙, 근로계약상의 근거

 

시용기간은 사용자가 임의로 정할 수 있는 것이 아니며 단체협약이나 취업규칙 또는 근로계약에 근거가 있어야 합니다.

취업규칙에 모든 신규근로자에 대해 필수적으로 시용기간을 두도록 규정되어 있는 경우 근로계약을 구두로 체결하고 시용목적을 밝히지 않았더라도 시용근로관계를 인정한 하급심 판례가 있습니다.

 

【 서울고등법원 2009. 4. 15. 선고 2008누29610 판결8) 】

“가) 원고의 주장 …(중략)… 1) 참가인 회사는 2007. 6. 9. 원고와 사이에 구두로 근로계약을 체결하면서 원고에게 “조경관리 직으로서 아침 저녁 출 퇴근 근무를 하며 월 급여 1,360,000원을 지급받는다”고만 말하였을 뿐, “3개월간의 수습기간을 거쳐야 한다”고는 말한 바 없고, 또한 취업규칙을 제시한 바도 없으므로, 원고는 참가인 회사의 수습 근로자에 해당하지 않는다. 그런데, 참가인 회사는 원고가 수습 근로자임을 전제로 원고에 대하여 이 사건 해고를 하였다.

…(중략)…

다. 판단

1) 원고가 참가인 회사의 수습근로자인지 여부

…(중략)…

① 참가인 회사의 취업규칙 제13조 제1항은 참가인 회사가 경력을 인정하거나 특별 채용하는 등의 사정이 없는 한 신규 채용 근로자에 대하여 수습기간 3개월을 필수적으로 적용하도록 규정하고 있는데, 참가인 회사에 입사하기 전에 약 3개월 동안 아무런 자격증 없이 ○○병원에서 조경관리사로 근무한 경력밖에 없는 원고에 대하여 참가인 회사가 그 경력을 인정하여 특별 채용하였다고 보기는 어려운 점, ② 참가인 회사의 취업규칙 제69조는 상여금을 연간 12회로 분할하여 매월에 지급함을 원칙으로 하되, 수습기간 중에는 상여금을 지급하지 않는 것으로 규정하고 있는데, 참가인 회사는 원고에게 2007년 7월분 임금을 지급하면서 상여금을 지급하지 않은 점, ③ 참가인 회사는 원고에게 3개월 미만 근로자에 해당한다는 이유로 2007년 하계 휴가비를 지급하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 원고는 참가인 회사와 사이에 수습기간을 3개월로 정하여 근로계약을 체결한 수습 근로자라고 봄이 상당하다

 

나. 취업규칙에 시용기간 적용이 선택사항으로 규정된 경우

 

취업규칙에 시용기간 적용이 선택사항으로 규정되어 있는 경우 근로계약서에 시용 기간 적용이 명시되지 않았다면 정식직원으로 채용된 것으로 보아야 합니다.

 

【 대법원 1991. 11. 26. 선고 90다4914 판결 】

“피고회사의 취업규칙이 유효함을 전제로 하여 피고회사의 취업규칙 중 이른바 시용기간의 적용에 관한 규정은 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있으므로 근로자를 신규채용하는 경우에는 그 근로자에 대하여 시용기간을 적용할 것인가의 여부를 근로 계약에 명시하여야 하는데 원고와의 근로계약에는 시용기간이 적용된다고 명시되지 않았으며 원심이 믿지 아니하는 제1심 및 원심증인 최○○의 증언 외에는 원고에게 시용기간이 적용된다는 취지를 명시하였음을 인정할 수 있는 증거가 없다고 인정한 다음 거시 증거에 의하여 원고는 시용근로자가 아닌 정식직원으로 채용되었다고 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실 인정은 옳고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이나 취업규칙의 법률적 성격과 근로조건의 주지의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.”

 

그러나 시용기간 등이 반드시 근로계약서에 구체화된 문언으로 명시될 필요는 없고, 시용기간 및 본채용에 대한 적정성 평가를 예정하는 내용의 시용입사원 또는 서약서 등을 제출한 경우에도 시용에 대한 합의가 있었다고 볼 수 있습니다.

 

【 서울고등법원 2006. 12. 15. 선고 2006누13543 판결 】

“나. 원고는 또 참가인 회사가 신규채용자의 시용기간을 6개월로 정한 취업규칙을 근로자들 에게 주지시킨 일이 없으므로 위 취업규칙은 무효라고 주당하나, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인 회사는 원고를 비롯한 운전기사를 신규로 채용하면서 시용 기간 등에 관한 취업규칙을 주지시킴과 아울러 운전기사들로부터 시용기간이 6개월임을 인지하고, 시용기간 내의 근무태도 등이 근로자로서 적합하지 못하다고 판단될 경우 시용 해제됨을 충분히 인지하며, 취업규칙을 준수할 것을 서약한다는 내용의 시용입사원을 개별적으로 제출받은 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 위 주장 역시 이유 없다.”

 

즉, 취업규칙에 시용기간이 명시되어 있거나, 근로계약 체결 시 시용기간에 대한 내용이 통지되는 등 근로자가 인식할 수 있어야 비로소 시용근로관계라고 인정 가능합니다.

 

다. 근로자의 직무능력 등의 평가에 관한 필요성

시용근로관계가 인정되기 위해서는 근로자의 직무능력 ․ 업무적격성에 대한 평가의 필요성이 객관적으로 인정되는 직종 또는 업무여야 한다는 견해가 있습니다.

한편 시용기간에 대한 명시적인 약정이 없는 경우에도 이러한 업무적 특성은 묵시적 약정 등이 있었는지를 판단 할 수 있는 정황 판단요소가 될 수 있을 것입니다.

 

【 서울행정법원 2007. 3. 8. 선고 2006구합2466 판결】

“원고의 취업규칙이 위 근로계약 체결 당시 존재하고 있었던지 여부가 불분명할 뿐만 아니라, 참가인의 원고 회사 내에서의 지위와 행한 업무 등에 비추어 참가인을 수습기간을 두어 채용 하였다는 것도 이례적으로 보이는 점에 비추어 참가인에게 수습기간이 있었다고 인정할 수 없고…

 

 

위에서 설명드린 바와 같이 시용기간, 수습기간은 혼용하여 사용하는 경우가 많고, 우리가 인사 담당자에게 설명을 들었어도 신경을 쓰는 경우가 별로 없습니다. 

따라서 그 개념을 잘 이해하고, 어떤 내가 어느 경우에 해당하는지 살필 필요가 있습니다.