나도 '근로자' 일까? _ 근로기준법상 근로자 개념

 

 

 

 

 

나는 매일 아침 7시에 일어나 9시까지 직장에 나가고, 그 직장에서 맏은 업무를 하며 매달 월급을 받는다.

그런데  갑자가 부당해고를 당해 노동위원회에 구제신청을 하려 했더니, 난 근로자가 아니라 구제신청을 할 수 없다고 한다.

이제까지 난 회사에서 일을하고 월급을 받았는데 왜 근로자가 아니라고 하는 건가.이런 사태가 발생하기 전에 내가 '근로자'에 해당하는지 알아 보도록 하자.

 

1. 서론

 

｢근로기준법｣ 제28조제1항은 근로자만이 노동위원회에 부당해고 등의 구제신청을 제기할 수 있도록 하고 있고, ｢노동조합 및 노동관계조정법｣(이하 “노동조합법”이라 함) 제82조제1항에서도 ‘근로자’ 또는 노동조합에게 부당노동행위 구제신청을 제기할 수 있도록 하고 있으며, ｢노동위원회 규칙｣ 제60조제1항제3호는 당사자 적격이 없는 경우 노동위원회의 심판사건을 각하 하도록 하고 있습니다.

즉 근로자 적격이란 구제신청절차에 있어서 신청인이 될 수 있는 자격을 말합니다.

그런데 근로기준법 및 노동조합법은 근로자에 대한 정의 규정을 두고 있으나 근로자성에 대한 구체적인 판단이 쉽지 않은 경우가 있습니다.

따라서 아래에서는 근로기준법 및 노동조합법상 근로자성 판단에 관한 판례의 태도와 구체적인 판단 사례를 살펴봄으로써 근로자성 판단에 대한 이해를 돕고자 합니다.

 

2. 본론

 

1) 근로기준법상 근로자의 개념

 

근로기준법 제2조제1항제1호는 ‘근로자’를 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적 으로 사업이나 사업장에서 근로를 제공하는 자”로 정의하고 있습니다.

판례는 근로자에 해당하는지는 계약 형식에 관계없이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지에 따라 판단해야 한다고 보고 있습니다.

따라서, 직업의 종류를 불문하므로 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자이면 예컨대, 교육 · 훈련과 근로제공을 겸할 수 있는 위탁실습생이나 수련의도 근로자에 해당할 수 있고, 회사 이사 등 임원도 지위가 형식적 · 명목적일뿐, 실질적으로 대표이사 등의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 대가로 보수를 받아온 경우에는 근로자에 해당할 수 있습니다.

결국, 근로기준법상 근로자성 판단에서 가장 본질적이고 중요한 요소는 직종이나 직위가 아닌 ‘사용종속관계’라 할 것입니다.

 

2) 판례에 나타난 사용종속관계의 구체적인 징표에 관한 판단

 

근로자성 판단에 관한 판례의 특징은 계약의 형식이 아닌 노무공급관계의 실질에 나타난 제 요소를 종합적으로 고려하여 종속적인 관계의 유무를 판단하였습니다. 즉 전형적인 근로자의 모습에서 도출되는 다양한 징표를 추출하고 유형화하여 그러한 징표 중 일부가 해당되지 않는다고 근로기준법상 근로자성을 부정하는 것이 아니라 전체 징표를 종합적 으로 고려하여 근로자성을 판단한 것입니다.

 

① 업무내용을 사용자가 정하는지 여부

판례는 대체적으로 업무의 내용이 업무의뢰자에 의하여 결정하거나 업무의뢰자의 구체적인 업무의뢰를 노무제공자가 거부할 수 없는 사정이 인정되는 경우 사용종속 관계를 인정하였습니다.

특히 2006년 대입종합반강사 판결 이후 업무의 구체적인 내용까지 사용자에 의하여 정해지지 않은 경우라 하더라도 그것이 업무 자체의 특성이나 전문직종의 상대적 자율성에 기인한 것이라면 근로자성을 부정해서는 안 된다고 하였습니다.

 

[ 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 ]

“근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘· 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정 받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.”

 

② 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용 여부

판례는 근로자명부, 인사기록카드, 출근부 등 인사관리체제가 갖추어져 있고 복무 규율을 위하여 취업규칙, 복무규정 등 업무관리가 이루어지고 있거나, 지시나 명령에 불응한 경우 해지나 손해배상 외 다른 징계제도가 있는 경우 사용종속관계 인정이 쉬우나, 이는 사용자가 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수도 있는 것이어서 이 요소가 인정되지 않는다고 하여 근로자성 부정을 단정해서는 안 된다고 봅니다.

2006년 대입종합반강사 판결 이후에는 취업규칙 또는 복무규정의 적용이 근로자성 판단의 요소이기는 하지만 이는 사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있으므로 이 요소가 인정되지 않는다고 하여 근로자성이 부정된다고는 보지 않았습니다.

 

[ 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008두1566 판결]

“채권추심원에게는 정규직 직원에게 적용되는 취업규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등이 적용되지 않았고, 위임직의 관리를 위하여 마련된 참가인 회사의 지침에도 통상 취업규칙 등에 포함되는 사항이 규정되어 있지 않은 점, …(중략)… 등은, 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상이거나 사용자인 참가인이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 사정들에 불과하다. …(중략)… 따라서 위와 같은 사정들만으로 망인의 근로자성을 부정하기는 어렵다고 할 것이다.”

[대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결]

“피고인이 강사들에 대하여 복무 · 징계 등에 관한 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등 일체의 규정을 정하지 않았던 사정들은, 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상이거나 사용자인 피고인이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 사정들에 불과하다. …(중략)… 따라서 위와 같은 사정들만으로는 위 공소외인의 근로자성을 부정할 수 없다.

 

③ 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 ․ 감독을 하는지

업무의 내용과 수행방법에 관하여 사용자의 구체적 ․ 직접적 지시나 명령 또는 감독을 받고 있다는 점은 사용종속관계를 판단하는 중요한 요소입니다.

다만 2006년 ‘대입종합반강사’ 판결에서는 취업․ 고용형태의 다양화를 반영하여 ‘구체적․ 개별적인 지휘․ 감독’을 ‘상당한 지휘․ 감독’으로 변경하였으며, 이후 판례에서는 위 판결을 쫓은 판례들이 나오고 있습니다.

 

[ 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008두1566 판결]

 “위 위임계약서에 의하더라도, 참가인은 망인으로 하여금 관계 법령에 의하거나 교육 등 필요한 경우 일정한 시간과 장소를 정하여 업무를 수행하게 할 수 있고, 필요한 경우 망인에게 업무의 효율적 수행과 관련한 지시를 할 수 있으며, 참가인의 요구가 있을 경우 망인은 그 업무처리상황을 즉시 참가인 회사에 통보하도록 규정하고 있었으므로, 참가인이 비록 망인의 채권추심업무 수행에 관하여 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 하지는 않는다고 하더라도 참가인의 필요에 따라 적절한 방법으로 망인에 대한 상당한 지휘ㆍ감독할 수 있는 여지는 있다고 할 것이다.

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④ 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속받는지 여부

근무시간과 장소가 사용자의 지시에 따라 좌우되는 경우 사용종속관계 인정이 용이합니다.

다만, 최근 탄력적 시간제, 재택근로제 등 채택과 외근형인 경우에는 근무장소 및 근로시간에서 업무 특성이 있으므로 이러한 점을 고려해야 합니다.

 

⑤ 노무제공자가 스스로 비품 ․ 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 여부

2006년 이후 판결들은 “독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 소실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지”도 근로자성 판단에 포함하였습니다.

따라서 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는 독자적인 전문성과 경제적 능력을 가지는지 여부, 다른 사업자와도 거래할 수 있고 이윤의 창출과 손실의 초래 등 사업 운영에서 비롯되는 위험도 인수하고 있는지 여부도 고려되어야 합니다.

 

⑥ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항

제공된 근로시간에 대응하여 대가로서 보수가 지급되거나, 결근 ․ 지각의 경우 보수를 공제하거나 연장근로에 따른 별도의 수당을 지급하는 경우처럼 제공된 근로의 양에 따른 대가관계의 비례성이 강한 경우에는 그 대가는 임금으로 볼 수 있으므로 근로자성이 인정될 수 있습니다.

또한 일의 성과에 따라 보수가 지급되는 경우라 하더라도 얼마나 물건을 팔았는가 (점원), 몇 통의 석탄을 캤는가(광부) 등과 같은 경우 그 대가가 일의 결과라기 보다는 근로제공 자체에 대한 대가로 지급되는 성격이 강한 것이 있습니다. 따라서 모든 성과급 보수를 동일하게 판단할 수는 없습니다.

또한 ‘기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세 원천 징수 여부’의 경우 사용자가 우월한 지위에서 일방적으로 정할 수 있어 주요한 실질적 징표와 동일한 비중으로 고려 되는 것은 문제가 있으므로 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 됩니다.

 

⑦ 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도

일반적으로 나타나고 있는 시간제 근로자는 근로제공관계가 단속적인 경우가 많으며 특정 사용자에게 전속되어 있지 않는 등 이를 이유로 근로자성을 부정할 수는 없을 것입니다.

 

[대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결]

“시간강사들이 …(중략)…근로제공관계가 단속적인 경우가 일반적이며 특정 사용자에게 전속되어 있지도 않을 뿐만 아니라…(중략)… 이러한 사정들은 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상 으로 볼 수 있는 데다가 …(중략)… 따라서 위와 같은 사정들만으로는 이 사건 각 대학교의 시간강사들의 근로자성을 부정할 수 없다.”

 

⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 

이러한 징표도 사용자가 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 근로자성 판단에 큰 영향을 미치지 않습니다.

 

[대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결]

“공소외인 등은 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산재보험 등 이른바 ‘4대보험’에 위 학원의 사업장 근로자로 가입 되어 있지 않았던 사정,…(중략)…사용자인 피고인이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 사정들에 불과하다. …(중략)… 따라서 위와 같은 사정들만으로는 위 공소외인의 근로자성을 부정할 수 없다.

 

 

이제까지 근로기준법 상의 "근로자"의 개념에 대해 판례를 기준으로하여 알아보았습니다.

그럼 다음 블로그에서는 노동조합법상의 근로자의 개념에 대해 알아보도록 하겠습니다.