나는 '근로자' 일까? 근로기준법상 근로자가 아닌 사례

 

 

 

앞에서 근로자성이 인정된 CASE에 대해 알아보았습니다.

그럼 근로자성이 부정된 CASE에는 어떤 사건들이 있을까요?

왜 근로자성이 부정된 걸까요?

이제 관련 CASE를 살펴보고 공통적을 사항이 어떤 것이 있는 알아보도록 하겠습니다.

1. 근로기준법성 근로자성이 부정된 CASE

 

가. 간병인

법원은 병원과 직업소개소와의 업무협약에 의하여 병원에서 근무하는 간병인에 대하여 사용자(병원)가 업무수행과정에서 구체적이고 직접적인 지시 ․ 명령을 한 것으로 보기 어렵다고 판단하여 근로자성을 부정하였습니다.

 

【 서울고등법원 2009. 9. 18. 선고 2008누24011 판결) 】

“① 참가인은 ○○병원에서 일하기 전 ○○병원을 찾아가 간호팀장에게 이력서를 제출하기는 하였으나, ○○병원 운영자들인 원고들과 사이에 근로계약이나 고용계약 등의 약정을 체결하지 않았고, 직원 채용시에 일반적으로 요구되는 신원보증서 등의 서류제출을 한 바도 전혀 없으며, 원고들 또한 간병인 지원자들을 심사한다거나 사전교육을 하는 등 일반적인 직원 채용에 필요한 조치를 하지 않고 천사간병인 등 전문 직업소개소를 통하여 간병인을 소개받아 간병업무를 수행하도록 하여 온 점, ② 목욕, 식사, 체위 변경, 침상 정리, 식사량 확인, 체온 확인, 대소변량 및 색깔 확인 등 간병인의 업무 대부분은 원래 환자 또는 그 보호자가 하여야 할 일을 대신하는 것으로 병원이 입원한 환자들에게 당연히 제공하여야 하는 용역은 아니므로, 비록 ○○병원이 노인전문 병원으로 다른 병원에 비하여 간병인의 필요성이 크고, 간병인의 업무가 ○○병원의 업무와 밀접한 관련이 있다고 하더라도, 간병인 병원 운영에 있어서 필요불가결한 인력이라고 볼 수는 없는 점, ③ 간병인은 환자에 대한 간병업무에 종사할 뿐 병원의 다른 업무에 배치된 바 없고, 가은 병원의 채용 인사 승진 근무시간 보수 징계 등에 관한 취업규칙 또는 인사 규정의 적용을 받지도 않으며, 간병인이 업무를 태만히 하거나 업무상 부정한 행위를 하더라도 원고들로서는 업무협약 제5조에 따라 전○○에게 요구하여 간병인을 교체하는 등의 조치를 취하도록 하는 것 외에 직접 ○○병원의 복무질서위배 등을 이유로 간병인에게 징계처분 등을 할 수는 없는 점, ④ ○○병원이 간병인의 근무 병실과 근무시간을 지정하고, 출근부를 비치하여 출 퇴근, 교대시간 준수 여부를 확인하며, 간병과 관련한 업무를 지시하고 간병인을 관리하였 다고는 하나, 개별 환자들과의 약정에 의하지 않고 병실을 이용하는 여러 명의 환자를 동시에 간병하는 다인 간병의 특성상 병원 운영자가 간병인이 근무할 병실 및 근무시간을 미리 지정하는 것은 불가피하다고 할 것이고, 간병인의 업무수행이 병원 안에서 병원의 고객들인 환자들을 대상으로 이루어지는데다가 병원의 의료행위와도 밀접한 관련이 있는 것이어서 병원 시설을 관리하고 의료용역을 제공하는 병원 운영자로서는 원활한 업무협조와 환자들의 편의 등을 위하여 간병인에 대한 일정한 규제를 하지 않을 수도 없으므로, 위와 같은 행위를 원고들이 간병인의 업무수행과정에서 그 업무의 수행방법이나 내용에 관하여 구체적이고 직접적인 지시를 하거나 명령을 한 것으로 보기는 어려운 점, ⑤ 원고들이 환자들로부터 직접 간병료를 진료비와 함께 수취하였고, 참가인은 간병료를 납부한 환자의 수와 금액에 관계 없이 근무 일수에 따라 매월 정액의 간병료를 원고들로부터 수령하였음은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같은 간병료 수취 및 지급은 원고들과 천사간병인 전○○의 합의에 의하여 원고들이 간병인 또는 천사간병인의 업무를 대행해준 것이어서, 위 사실만으로 간병인이 지급받은 간병료가 원고들에게 제공한 근로에 대한 대가인 임금에 해당한다고 보기는 어렵고, 그 밖에 원고들이 간병인에게 간병료 이외에 임금의 성격을 가진 금품을 제공하였음을 인정할 자료는 전혀 없는 점(참가인은, 원고들이 환자들로부터 간병료 명목으로 수취한 금액과 천사간병인 및 참가인에게 지급한 금액의 차액을 취득하여 이익을 얻었다고 주장하는바, 원고들이 환자들로부터 수취한 간병료 명목의 금액과 참가인 및 전○○에게 지급한 금액이 일치하지 않는다고 하더라도, 그러한 사정만으로 참가인이 지급받은 간병료가 원고들에게 제공한 노무의 대가라고 단정할 수는 없다). ⑥원고들은 참가인에 대하여 직접 간병료를 지급한 경우에도 근로소득세를 원천징수하지 않았고, 간병인에 대하여 고용보험 등 이른바 4대 보험에 가입하지 않았으며, 간병인의 간병업무 수행과정에서 사고가 발생한 경우 원고들이 아닌 천사간병인 내지 간병인 본인이 실질적으로 그 책임을 부담하였던 점 등의 사정이 인정되는바, 이를 종합하여 보면, ○○병원에서 일하는 간병인인 참가인은 ○○병원 운영자인 원고들에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제2조에서 말하는 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.

 

나. 골프장 경기보조원(캐디)

법원은 골프장 경기보조원에 대하여 어느 정도의 종속적인 관계에서 사용자에게 노무를 제공하고는 있으나, 그 주된 노무인 경기보조용역 제공의 상대방이 골프장 이용객이라는 점, 사용자에게 직접 제공되는 일부 노무의 목적은 사용자로부터 골프장의 출입 및 이용권한인 출장 기회를 제공받는 대가로 부수적으로 수행되는 것이라는 점 등을 이유로 근로기준법상 근로자성을 부정하였습니다.

 

[대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결91]

“골프장에서 일하는 캐디는, ① 골프장 시설운영자와 사이에 근로계약 · 고용계약 등의 노무공급 계약을 전혀 체결하고 있지 않고, ② 그 경기보조업무는 원래 골프장 측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니며, ③ 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, ④ 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, ⑤ 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 골프장 시설운용자가 캐디 피에 상응하는 금품이나 근기법 소정의 휴업수당을

전혀 지급하고 있지도 아니하며, ⑥ 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘· 감독을 받고 있지 않으며, ⑦ 근로소득세를 납부하고 있지 않고, ⑧ 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익을 받고 있을 뿐 달리 골프장 시설운용자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 골프장 시설 운영자에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근기법 소정의 근로자로 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결 참조).

원심은, 캐디들은 어느 정도의 사용종속적인 관계에서 피고에게 노무를 제공하고는 있으나, 그 주된 노무인 경기보조 서비스 용역의 상대방은 캐디 피를 직접 지급하는 골프장 이용객이라 할 것이고, 피고에게 직접 제공되는 일부 노무의 목적은 피고로부터 이 사건 골프장의 출입 및 이용권한인 출장 기회를 제공받는 대가로 부수적으로 수행되는 것에 불과하여 임금을 목적으로 한 노무제공으로 볼 수 없으므로 피고가 이에 대하여 임금을 지급할 의무가 없어, 결국 원고들과 같은 캐디들은 국가의 관리· 감독 아래 근기법상의 각종 보호 제도를 반드시 전면적으로 적용 하여야 할 정도로 직접적인 보호의 필요성이 있는 노무제공자에 해당한다고 보기는 어렵다는 등 그 판시와 같은 이유로, 원고들은 임금을 목적으로 사용종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하는 근기법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근기법상 근로자의 개념에 관한 법리 오해 및 골프장 내장객의 캐디 피 지급에 관한 묵시적 위임 주장에 관한 판단누락 등의 위법이 없다.

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다. 교회 부목사, 교육전도사

법원은 부목사, 교육전도사가 지급받는 금원은 근로의 대가로 지급받는 임금으로 볼 수 없다고 하여 근로기준법상 근로자성을 부정하였습니다.

 

【 서울행정법원 2005. 12. 27. 선고 2005구합13605 판결 】

 

“먼저 부목사 부분을 보건대, 부목사는 담임목사와 마찬가지로 목사의 자격을 보유하여야 하고, 담임목사의 추천으로 구역인사위원회의 의결을 거쳐 감독을 파견하고 있으며, 담당 직무도 담임 목사를 보좌하여 담임목사가 위임하는 직무를 수행하면서, 담임목사 유고시 직무를 대행할 권한을 가지고 있는 등 임면과 지위에 있어 담임목사와 직접적인 종속관계에 있다고 보기 어려운 점, 부목사에게 지급되는 금원도 근로기준법상 근로의 대가라기보다는 목회활동의 대가로 지급되는 것으로서 생활보조금의 성격이 강하다고 보아야 하는 점 등에 비추어 원고 교회에 소속된 부목사는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.”

“다음으로 교육전도사 부분을 보건대, 원고 교회에는 교육전도사라는 명칭으로 2명이 소속되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 교육전도사들은 모두 이 사건 해고 당시 신학대학교 신학 대학원 학생의 신분을 가지고 있어서 그들이 원고 교회에서 수행한 교리학습지도는 신학대학교 수업의 일환으로 볼 수 있는 점, 원고 교회가 위 교육전도사들에게 지급한 금원도 월 50만원 정도에 불과하였고, 그것도 2004년 이후에 비로소 지급된 것이었으며(근로소득세 원천징수도 하지 아니하였던 것으로 보인다), 더구나 위 교육전도사들은 평일에는 학교 수업을 받고 주말에만 일정 시간을 내어 교인으로서 교회 소속 학생들을 상대로 교리학습을 지도한 점, 원고 교회는 이 교육 전도사들과 별도의 근로계약을 체결한 바도 없고, 근로관계에서 필수적이라 할 수 있는 임금, 임면 등에 대한 별도의 규범이 마련되어 있지도 아니한 점에 비추어, 위 교육전도사들은 임금을 목적으로 원고 교회에 근로를 제공하고 원고 교회로부터 급여를 지급받은 근로기준법상 근로자 라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

 

라. 지자체와 위탁계약을 체결한 어린이집 원장

 

법원은 지자체로부터 어린이집 운영을 위탁받은 어린이집 원장에 대하여 어린이집 운영에 필요한 운영비를 스스로 부담하고, 채용, 인사 및 복무관리, 물품 구입, 재무 ‧ 회계 등을 직접 관리하는 등 어린이집 운영에 관한 실질적인 권한을 보유하였다는 점을 이유로 근로기준법상 근로자성을 부정하였습니다.

 

마. 유치원 버스기사

법원은 차량지입계약을 체결하고 유치원 소속 원생들의 등 · 하원시 수송업무를 담당한 버스기사에 대하여 차량운행시간 및 운행코스 지정은 차량지입계약에 따른 운행업무의 내용을 특정하는 것이지 업무수행과정에서의 지휘 ․ 감독이라고는 보기 어렵다는 점 등을 이유로 근로기준법상 근로자성을 부정하였습니다.

 

【 서울고등법원 2008. 10. 29. 선고 2007누34127 판결97) 】

“원고와 유치원 측 사이에 차량지입계약(그 계약의 성질은 운송용역제공을 주내용으로 하는 도급과 원생에 대한 보호업무를 위탁받은 위임의 혼합계약이라고 볼 수 있다)만이 체결되고 근로 계약이나 고용계약을 체결한 사실이 없는 점, 원고 운행차량의 운행지배권이 원고에게 있고 그 차량관리를 원고가 한 점, 유치원측이 출근시간․원생들의 등· 하원을 위한 차량운행시간 및 운행 코스를 지정하는 것은 차량지입계약에 따른 운행업무의 내용을 특정하는 것이지 업무수행과정 에서의 지휘․감독이라고는 보기 어려운 점, 다른 사업장에서 운행업무를 수행할 수 있는 점, 원고가 수행한 차량운행 이외의 업무는 그다지 많은 시간이 소요되지 않았고 유치원 측의 업무 지시에 따라 한 것이 아니고 관행적․자발적으로 운전기사가 해오던 것을 원고도 그 관행에 따라 수행한 것인 점 등을 고려하여 볼 때, 원고는 근로기준법상의 근로자라고 볼 수는 없다.”

 

바. 헬스장 개인교습 트레이너

법원은 개인교습을 통해 고정급의 3배를 수당으로 받고 겸직이 허용되는 헬스장 개인교습 트레이너에 대하여 업무수행과정에서 사용자로부터 구체적 ․ 직접적인 지휘 · 감독을 받은 것으로 보이지 않는다고 보아 근로기준법상 근로자성을 부정하였습니다.

 

【 서울행정법원 2014. 5. 15. 선고 2013구합56751 판결 】

“원고가 참가인으로부터 이 사건 사업장의 회원에 대한 정보를 제공받은 후 회원을 직접 만나 거나 연락을 하여 개인 교습의 수강 여부, 교습 일정 및 교습료 등에 관하여 협의하여 정하고, 원고의 사정상 개인 교섭을 하기 어려운 경우에는 원고가 직접 회원에게 연락하여 교습 일정을 조정한 점 등에 비추어 보면, 원고가 업무를 수행하면서 참가인으로부터 그 업무의 내용에 관하여 구체적이고 직접적인 지휘 · 감독을 받은 것으로 보이지 않는다. 원고가 이 사건 사업장에서 회원들을 관리하는 시간 외에는 개인적인 용무를 보거나 다른 사업장에 서 일을 할 소 있는 점에 비추어 보면, 원고가 이 사건 사업장에 전속되었다고 볼 수도 없다.

원고가 참가인으로부터 매월 고정적인 급여를 지급받았으나, 앞서 본 바와 같이 원고가 참가인과 계약서를 작성하지 않아 위 급여의 성격이 분명하지 않은 점, 참가인이 원고의 개인 교습을 통해서도 매출을 올리고 있었기 때문에 원고에게 개인 교습과 오리엔테이션 활동 등을 지원하기 위해 돈을 지급할 필요성이 있었던 점, 이 사건 사업장에서 근무하는 류○○은 개인 교섭을 통해 고정급의 3배가 넘는 금액을 수당으로 받았고, 김○○, 길○○, 최○○도 고정급과 비슷한 금액을 수당으로 받은 점 등을 고려하면, 참가인이 원고에게 지급한 돈을 근로 자체의 대상적 성격을 갖는 임금이라고 단정하기 어렵다.

원고는 참가인으로부터 지급받은 돈에 대해 사업소득세를 납부하였고, 4대보험에 가입되어 있지 않아 사회보장에 있어서는 근로자로 인정되지 않았다. 원고가 별다른 이유 없이 이 사건 사업장에 출근하지 않거나 개인 교습 중 회원에게 피해를 가하는 등 비행이 있더라도 그것이 계약 해지 사유에 해당하지 않는 이상 참가인은 원고에 대해 별다른 제재를 가할 수가 없어, 참가인이 실제로 원고의 업무수행을 지휘 · 감독할 수 있는 실효적인 방법도 없다.”

이제까지 근로기준법상 근로자성이 부정된 CASE를 알아보았습니다.

다음 블로그에서는 노동조합법상 근로성에 대한 CASE를 알아 보도록 하겠습니다.