압수·수색에서 피압수자와 피의자가 다른 경우의 참여권보장

 

 

압수·수색에서 피압수자와 피의자가 다른 경우의 참여권보장 (대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결)

 

가. 사 안

 

검찰은 2019. 9. 10.경까지 피고인에 대한 2012. 9. 7. 동양대 총장 명의 표창장에 관한 사 문서위조, 피고인 딸의 A대 및 B대 의학전문대학원 지원 과정에서의 위 표창장의 제출로 인한 위조사문서행사, 위 표창장 및 그 밖에 허위 경력의 기재로 인한 B대 의학전문대학원 입학사정 업무에 관한 위계공무집행방해 등 피고인 딸의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행을 범죄 혐의사실로하여 피고인의 동양대 교수연구실, C고등학교 등에 대한 압수·수색영장 집행 등의 수사를 진행하였다.

 

당시 동양대 조교는 2019. 3. 1.부터 그곳 D학 부 조교를 맡아 동양대 강사휴게실 및 그 안에 있는 물건들을 전임자로부터 인계받아 관리하 는 업무를 담당하고 있었는데, 동양대 강사휴게 실 PC 2대는 권리관계에 관한 별도의 표식 없이 강사휴게실 내에 보관되고 있었다. 위 PC 2대의 소유·관리 상태에 관한 조교 진술의 기본적인 취지는 전임자로부터 ‘퇴직자들 이 놔두고 간 물건이니 학교당국에 반납하거나 알아서 처리하라.’고 들어서 그와 같이 알고 있었다는 것이고, 위 PC 2대의 사용을 희망하는 교수가 있을 경우 이를 제공하려고 하였다는 것이다. 이에 대해 피고인측도 제1심 제1회 공판 기일에서 위 PC 2대를 피고인이 사용한 사실이 없고 동양대에서 공용PC로만 사용되었다고 주장하였고, 그 후 원심에 이르기까지 주장이 수 차례 변경되기는 하였으나, 그 기본적인 취지는 위 PC 2대를 동양대에서 공용PC로 사용하다가 피고인이 일정 기간 자신의 주거지 등으로 가져가 사용하였으며 2016. 12.경 동양대 영어캠프 등에서 공용PC로 사용할 수 있도록 다시 동양 대로 가져다 놓았다는 것으로, 이는 이 사건 압 수·수색 당시 위 PC 2대의 객관적, 현실적인 지배·보관 및 그 관리처분권의 귀속이 동양대측에 있었던 상태와 부합한다.

조교는 동양대측의 협조지시를 토대로 2019. 9. 10. 검찰수사관들에게 동양대 D학부 건물 내부를 안내하는 등으로 수사에 협조하던 중 검찰 수사관의 요청에 따라 검찰수사관이 위 PC 2대 중 1대를 구동하여 거기에 저장된 전자정보를 확인할 수 있도록 하였다. 이처럼 조교와 함께 있는 가운데 검찰수사관이 그 PC 1대에 저장된 전자정보를 탐색하는 과정에서 피고인 아들 관련 폴더를 발견하였고, 그 탐색이 계속되던 중 위 PC에서 ‘퍽’ 소리가 나면서 전원이 꺼지는 사태가 발생하자, 검찰수사관은 조교와 동양대의 물품 관리를 총괄하는 행정지원처장에게 위 현장에서의 탐색을 중단하고 위 PC 2대를 검찰에 제출하여 줄 수 있는지 문의·요청하였다.

 

이에 조교와 행정지원처장은 검찰수사관의 요청에 응해 임의로 위 PC 2대를 제출하였고, 그와 같은 경위로 위 PC 2대를 임의로 제출한다는 취지의 내용과 그 하단에 임의제출목록으로 위 PC 2대가 기재되어 있는 ‘임의제출동의서’에 자신들의 인적사항을 기재하고 서명 및 무인을 하였다. 당시 검찰수사관은 조교와 행정지원처장에게 위 PC 2대의 이미징 및 탐색, 전자정보 추출 등 과정에 참관할 의사가 있는지 확인하였으나 조 교와 행정지원처장은 참관하지 않겠다고 대답 하였다. 그 후 조교와 행정지원처장은 ‘임의제출 된 정보저장매체에 대한 하드카피·이미징, 전자 정보의 탐색 및 복제(출력) 등 과정에 참관하지 않겠다.’는 취지의 ‘정보저장매체 제출 및 이미 징 등 참관여부 확인서’(이하 ‘참관여부 확인서’) 의 ‘피압수자(임의제출자)’란에 자신들의 인적사 항을 기재하고 서명 및 무인을 하였다.

 

검찰수사관은 조교와 행정지원처장으로부터 위 ‘임의제출동의서’, ‘참관여부 확인서’를 각 제출받고, 조교와 행정지원처장에게 위 PC 2대에 관한 ‘압수목록 교부서’를 교부한 후 위 PC 2대 를 대검찰청으로 가져갔고, 그 과정에서 조교와 행정지원처장에게 위 PC 2대에 저장된 전자정보의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 추가로 다시 확인하지는 않았다.

그 후 검찰은 위 PC 2대에 대한 이미징 및 포렌식 작업을 하여 전자정보를 추출하였고, 이에 따라 동양대 총장 명의 표창장에 관한 사문서위조 범행이 2013. 6. 16.경 위 PC 2대 중 1대를 이 용하여 이루어진 정황이 발견되었고, 이에 검찰은 2019. 11. 27. 서울중앙지방법원 2019고합738 호 사건에서 ‘피고인이 2012. 9. 7. 동양대에서 동양대 총장 직인을 임의로 날인하여 동양대 총장 명의 표창장을 위조하였다.’는 기존 공소사실을, ‘피고인이 2013. 6. 16. 주거지에서 PC를 이용하여 전자파일로 동양대 총장 명의 표창장을 위조하였다.’는 취지로 공소장변경허가신청을 하였으나 재판부로부터 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다는 이유로 허가를 받지 못하자, 2019. 12. 17. 서울중앙지방법원 2019고합1050호 로 위 공소장변경허가신청과 같은 내용의 공소 사실로 추가기소를 하였다.

검찰은 2020. 2. 11. 조교와 행정지원처장에게 위 PC 2대에서 추출되어 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 목록을 교부하였고, 위 PC 2 대에 저장된 전자정보는 2013. 6. 16. 사문서위조 (서울중앙지방법원 2019고합1050호 공소사실) 등 이 사건 공소사실 중 피고인 딸의 의학전문대 학원 부정지원 관련 범행의 증거로 제출되었다.

 

나. 판결요지

 

(1) 압수대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제 본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐 색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정 에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하 는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성· 교부해야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수해야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자측이 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가 할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또 는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력했다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는데 동의한 것으로 보기 어려 울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송 법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에 게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.

 

이와 같이 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더해 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’라 함은, 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 않은 경우로써, 피의자를 그 정보저장 매체에 저장된 전자정보에 대해 실질적인 피압수자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속 에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수 색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상 의 상태를 기준으로 판단해야 한다.

 

(2) 위 PC 2대는 2019. 9. 10. 당시 특정인이 이를 특정용도로 전속적으로 사용하고 있던 것이 아니라, 동양대 관계자가 동양대에서 공용PC 로 사용하거나 기타 방법으로 임의처리할 것을 전제로 3년 가까이 강사휴게실 내에 보관하면서 동양대 D학부 조교가 위 PC 2대에 대한 보관· 관리 업무를 수행하고 있던 것으로, 당시 위 보 관·관리 업무의 담당자인 조교와 동양대 물품 관리를 총괄하는 행정지원처장이 동양대측의 입장을 반영한 임의적인 의사에 따라 위 PC 2 대를 검찰에 제출한 것으로 인정된다.

원심이 정보저장매체 및 저장된 전자정보를 임의제출받아 압수하는 경우에는 그 전자정보 탐색 등의 과정에서 원칙적으로 피압수자측이나 피의자측에게 참여권을 인정할 여지가 없다는 취지로 설시한 것은 잘못이다. 위 PC 2대는 피고인에 대한 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장 매체로서, 검찰이 이를 조교와 행정지원처장으로부터 임의제출받아 압수한 후 대검찰청 국가 디지털포렌식센터로 옮겨 거기에 저장된 전자 정보를 탐색하고 추출하는 등의 과정에서 원칙적으로 피압수자인 동양대측에 참여의 기회를 보장해야 하기 때문이다. 그런데 위 PC 2대에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하고 추출하는 일련의 경과에 비추어 검찰이 피압수자측인 조교와 행정지원처장에게 참여 의사를 확인하고 기회를 부여하였으나 피압수자측이 이를 포기하였다고 인정되므로, 위 PC 2대에서 추출된 전자정보의 압수·수색절차에 피압수자 측의 참여권을 보장하지 않은 하자가 있다고 할 수는 없다. 나아가 압수·수색 대상인 정보저장 매체 내 전자정보의 왜곡이나 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치의 일환으로 피압수자측에 절차 참여를 보장한 취지에 비추어 이 사건 압수·수 색의 전체 과정을 살펴볼 때, 조교에게 위 PC 2 대의 임의제출에 따른 압수 당시 범죄혐의사실 에 대한 상세한 고지 등의 추가적 조치가 이루 어지지 않았다는 등 피고인이 주장하는 사유만 으로는 피압수자측에 절차 참여를 보장한 취지 가 실질적으로 침해되었다고 볼 수도 없다. 또 한 위 PC 2대의 임의제출에 따른 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 볼 때, 위 PC 2대나 거기에 저장 된 전자정보가 피고인의 소유·관리에 속한 경우에 해당한다고 인정되지 않는다. 오히려 동양대 측이 위 PC 2대를 2016. 12.경 이후 3년 가까이 강사휴게실 내에 보관하면서 현실적으로 지배· 관리하는 한편, 이를 공용PC로 사용하거나 임의처리 등의 조치를 할 수 있었던 것으로 보이 는 등의 객관적인 사정에 비추어 위 PC 2대에 저장된 전자정보 전반에 관해 당시 동양대측이 포괄적인 관리처분권을 사실상 보유·행사하고 있는 상태에 있었다고 인정된다.

피고인이 2016. 12.경 이전에 위 PC 2대를 피고인의 주거지 등으로 가져가 전속적으로 이용한 바 있다거나, 2016. 12.경 이후 위 PC 2대가 보관된 장소인 강사휴게실이 피고인의 교수연구실 주변에 있었다는 점 등 피고인이 주장하는 모든 사정들을 고려해 보더라도, 피고인의 위 PC 2대에 대한 현실적 지배·관리 상태와 이에 저장된 전자정보 전반에 관한 관리처분권이 이 사건 압수·수색 당시까지 유지되고 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인을 이 사건 압수·수색에 관해 실질적인 피압수자로 평가할 수 있는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 위 PC 2대에 저장된 전자정보의 압수·수색은 대법원 2016도348 전원합의체 판결이 설시한 법리에 따르더라도 피의자에게 참여권을 보장해야 하는 경우에는 해당하지 않는다. 결국 위 PC 2대에 저장된 전자정보에 대한 탐색 및 추출 등 과정에서 피압수자측에게는 참여권이 보장되었고, 이에 더해 피고인측의 참여권까지 보장되어야 하는 경우에는 해당하지 않으므로, 원심판단의 이 부분 잘못 역시 판결 결과에 영향이 없다.

 

다. 평 석

위 판결은 압수·수색을 할 때에는 피압수자나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수목 록을 작성·교부해야 하는데, 피의자가 피압수자 가 아니고 피해자 등 제3자인 경우에는 피의자 의 소유·관리에 속하는 정보저장매체에 대해 압 수·수색하는 때에 예외적으로 피의자가 실질적 피압수자로 볼 수 있으므로 피의자가 스스로 임 의제출한 경우에 피의자의 참여권 등이 보장되 는 것과 같이 피의자에게 참여권을 보장하고 압 수목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장해야 한다고 하면서 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’의 의미를 분명히 한 점에 의미가 있다. 그러나 피의자는 비록 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’에 대한 압수·수색에 한정 하지 않고 관련성에 대한 판단 등 그 압수·수색 에 가장 이해관계가 깊은 실질적 피압수자라고 보아야 할 것이다.

형사소송법은 공판 중에 압 수·수색영장의 집행에 있어서는 ‘검사, 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여 할 수 있다’고 하고(제121조), 제219조의 준용 규정에 의해서 수사 중의 압수·수색에 있어서는 당연히 피의자 또는 그 변호인에게 참여권을 보 장하게 되어 있는데도 피의자가 아니고 피압수 자에게 참여권이 있고, 피의자는 예외적으로 실 질적 피압수자로 취급될 수 있는 경우에만 참여 권이 주어진다는 것은 규정 해석상 적절하지 않 다고 본다. 물론 영장의 사전제시와 관련하여 형사소송법 제118조에 의하면 ‘압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고, 처분을 받는 자가 피고인(제219조의 준용에 의 해서 수사 중에는 피의자)인 경우에는 그 사본 을 교부하여야 한다.’는 내용에 의해서 ‘처분을 받는 자’가 곧 ‘피압수자’에 해당하고, 참여권자에 대한 사전통지와 관련하여 제122조에 의하면 ‘압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시 와 장소를 전조(제121조)에 규정한 자에게 통지 하여야 한다. 단, 전조에 규정한 자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하 는 때에는 예외로 한다.’는 내용에 따라 실제 압 수·수색영장 집행 직전에는 대부분 급속을 요하 는 상태이기 때문에 피의자나 그 변호인에게 사 전통지를 하지 않아도 무방하다는 이유로 피의 자가 피압수자가 아닌 경우에는 실제 압수·수색 의 처분을 받는 피압수자가 원칙적으로 참여권 이 있는 것으로 이해하고 있는지는 모르겠다. 또한 압수목록의 교부에 있어서도 제129조에 의 하면 ‘압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준하는 자에게 교부 하여야 한다.’고 하면서 피고인(또는 피의자)과 변호인에 대해서는 언급이 되지 않은 점도 고려 되었을 것으로 보인다. 그리고 위 판결의 사안에서와 같이 특히 전자 정보에 대한 압수·수색에 있어서는 압수·수색의 절차에 따라 구체적으로 살펴볼 필요가 있다.

수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙 적으로 ① 영장발부의 사유로 된 범죄혐의사실 과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 ② 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 예외적으 로 ③ 정보저장매체 자체를 직접 반출하거나 ④ 정보저장매체에 들어있는 전자파일 전부를 하 드카피나 이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 반출하는 방식으로 압수·수색이 허용된다는 것 이 확고한 판례 입장이고, 형사소송법 제106 조 제3항의 해석에 따른 것이기도 하다. 여기에 서 위와 같이 원칙적인 압수·수색의 경우에는 압수·수색 절차가 완료되었기에 그 집행 전에 급속을 요하는 때에는 피고인이나 피의자에게 사전통지를 하지 않고 피고인 등의 참여가 없어 도 무방할 것이지만(형사소송법 제122조 단서, 제219조) 예외적으로 정보저장매체 자체 또는 그 복제본을 수사기관 등으로 옮겼을 때에는 이 후 이를 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보 를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정은 아직 압수·수색 절차가 진행 중에 있는 것이고 이미 증거가 확보되어 급속을 요하는 경 우라고 주장할 수도 없으므로 원칙에 따라 위와 같이 탐색·출력·복제하기 전에 반드시 참여권이 있는 피고인 또는 피의자에게 참여권을 보장해 야 한다고 본다.

따라서 위 PC 2대가 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’에 해당하지는 않지만 검 찰이 조교와 행정지원처장으로부터 임의제출받 아 압수한 후 대검찰청 국가디지털포렌식센터 로 옮기고, 그 이후에는 급속을 요하지도 않기 에 이때부터 피의자에게 참여권을 보장한 상태 에서 거기에 저장된 전자정보를 탐색하고 출력 하는 등의 과정이 진행되는 것이 타당하다.

그리고 압수목록 교부에 있어서도 형사소송 법에서는 ‘소유자, 소지자, 보관자’로 한정하고 있으나(제129조) 판례에서 ‘수사기관의 압수·수 색영장 집행에 대한 사후적 통제수단 및 피의자 등의 신속한 구제절차로 마련된 준항고 등을 통 한 불복의 기회를 실질적으로 보장하기 위해 수 사기관으로 하여금 그 집행을 종료한 직후에 압수목록을 작성·교부할 의무를 규정하였다’19)고 하는 바와 같이 피의자가 비록 소유자 등에 해 당되지는 않더라도 실질적인 이해관계인이므로 압수목록을 교부해야 하며, 이에 따라 위 규정 의 보완도 필요하다.20) 최근 판례는 인터넷서비스업체가 보관하는 피의자의 전자정보에 압수·수색영장 집행에서 서비스이용자인 피의자에게 참여권을 보장하지 않은 위법이 있다고 하였는데, 위 판결의 해 석에 따르면 실제 피의자가 아닌 인터넷서비스 업체의 소유·관리에 속하는 정보저장매체에 대 한 압수·수색이라고 할 수 있으므로 피의자가 실질적 피압수자로 보기 어려움에도 불구하고 피의자의 참여권을 보장해야 한다는 입장을 보 인 것도 고려할 필요가 있다.