앞서 근로기준법상의 근로자 개념에 대해 알아보았습니다.
그럼 이제 노동조합법상 근로자 개념에 대해 알아보도록 하겠습니다.
1. 노동조합법상 근로자의 개념
노동조합법 제2조제1항은 ‘근로자’를 “① 직업의 종류를 불문하고 ② 임금 ․ 급료 기타 이에 준하는 수입 ③에 의하여 생활하는 자”로 정의하고 있습니다.
① ‘직업의 종류를 불문’하므로 노동의 형태(정신 또는 육체노동), 근무의 형태(상용, 임시, 일용 등), 직종, 직급 등은 근로자성 판단의 기준이 되지 못합니다.
② ‘임금 ․ 급료 기타 이에 준하는 수입’ 중 ‘임금’은 근로기준법 제2조제5호에 따른 “사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금․ 봉급 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품”을 말합니다. 반면 ‘기타 이에 준하는 수입’의 경우 임금의 개념에 포함시켜 독자적 의미를 부여하지 않는 견해와 임금이 아니면서 임금과 유사한 수입(예: 사업주가 아닌 개인에게 일시적으로 근로를 제공하거나, 종속적 근로는 아니지만 유사한 노무를 공급하는 등이 대가로 얻는 수입)을 의미한다는 견해가 있습니다.
③ ‘임금 ․ 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자’의 경우 현재 임금 ․ 급료 기타 이에 준하는 수입으로 생활하는 자뿐만 아니라 이러한 수입으로 생활할 수밖에 없는 경우(예: 실업 중인 근로자, 해고된 근로자)도 포함하는 것으로 해석됩니다.
2. 노동조합법상 근로자에 관한 판례
① 노동조합법상의 근로자성이 인정된 주요 사례
- 1993년 대법원의 골프장 경기보조원 판결에서는 골프장 경기보조원이 일정한 통제와 지휘감독 아래 일하고 있는 점, 캐디피(caddie fee)를 노동조합법의 ‘기타 이에 준하는 수입’으로 볼 수 있는 점, 전속성 등을 이유로 노동조합법상의 근로자성을 인정하였습니다.
- 2004년 대법원의 ‘구직중인 여성 노동자’를 구성원으로 포함한 지역별 노동조합의 노동조합설립신고반려처분취소 판결(이하 ‘서울여성노조 판결’이라 함)에서는 근로 기준법과 노동조합법의 입법목적이 상이하므로 노동조합법상의 근로자는 취업중인 자 이외에 실업상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권 보장이 필요한 경우 노동 조합법상의 근로자로 인정하였습니다.
- 그러나 2011년 대법원의 영일만 신항 항운노조 판결에서는 노동조합법상의 근로자는 특별한 사정이 없는 한 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자에 한정하는 것이 원칙이라고 전제한 후, 이 사건 항운노조의 조합원은 현실적으로 취업하고 있는 자라고 할 수는 없으나, 취업 시기를 특정할 순 없지만 취업 자체가 확실하기 때문에 노동조합법상의 근로자성을 인정할 만한 특별한 사정이 존재하는 경우에 해당한다고 판단하였습니다.
[ 골프장 경기보조원(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결)]
“노동조합법 제3조는 노동조합의 주체는 근로자임을 명시하고 있고, 같은 법 제4조는 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다고 규정하고 있는바, 노동조합법상 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금등을 받아 생활하는 자를 말한다고 할 것이고, 타인과 사용종속관계가 있는 한 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관 없다고 보아야 할 것이며, 그 사용종속관계는 사용자와 노무제공자 사이에 지휘, 감독관계의 여부, 보수의 노무 대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정된다 할 것이고, 그 사용종속관계가 인정되는 한 노동조합법상의 근로자로 보아도 무방할 것이다.” “① 소외회사에 소속된 캐디들은 내장객의 경기보조업무를 수행함에 있어서 캐디마스터 등 소외회사의 직원의 지시를 받으며, 출근에 있어서도 소외회사에 의하여 지정된 번호순서에 따라 출근시간이 정하여지며, 새벽근무도 해야 하고, 휴장일에도 출근하여 교육이나 골프장 시설청소 등을 해야 하는 등 소외회사의 지휘감독하에 노무를 제공하여야 하며, 캐디가 캐디마스터 등 소외회사측의 업무지시나 결정에 위반하거나, 무단결근 등의 경우에는 벌칙으로서 캐디들의 수입에 결정적인 타격을 주는 일정기간 근무정지나 배치거부 등의 제재를 가하고 있고, 소외 회사측에 의하여 지명된 캐디조장에 의하여 캐디를 통제하고 있는 점, ② 또한 캐디는 내장객 보조업무가 종료되면 소외회사로부터 보수 즉 캐디피를 지급받는 바, 위 캐디피는 근로기준법상의 임금이라고 단정하기는 어렵지만 캐디가 소외회사에 의하여 소외회사의 골프장 캐디로 선발 · 채용될 때에 캐디와 소외회사 사이에 캐디는 소외회사가 임의로 지정하는 내장객에게 노무제공을 하기로 하고 그 대가로 소외회사로부터 캐디피로서 1경기당 일정한 금원인 금 5,000원을 지급 받기로 하는 묵시적인 약정이 있는 것으로 엿보이고, 이와 같은 약정은 고용계약관계에 근사 하다고 보이므로 캐디피를 노동조합법 제4조 소정의 “기타 이에 준하는 수입”으로 못볼 바도 아니라고 보여지는 점(캐디피의 지급방법을 내장객이 캐디에게 직접 지급하는 방법으로 변경 하였다고 해도 이는 위에 보인 바와 같이 캐디피의 지급의무가 있는 것으로 보이는 소외회사가 소외회사의 골프장에서 경기에 임하려면 어차피 캐디피를 지불해야만 할 입장에 있는 내장객 으로부터 캐디피를 수령한 것으로 하고 그 대신 내장객에게 캐디에 대한 캐디피의 지급을 위임한 것으로 보아야 할 것이므로 캐디피의 지급방법 변경으로 캐디피의 지급주체가 달라진다고 볼 수는 없을 것이다), ③ 그 외에도 캐디의 업무의 성질이나 소외회사에 의하여 근무시간 등이 정해져 있고 매일 출근하여야 하는 관계상 다른 회사에의 취업이 사실상 곤란하여 캐디들은 소외회사에 거의 전속되어 있다고 보여지는 점 등이 엿보이는바, 이러한 사정들에 비추어 보면 소외회사 골프장 소속의 캐디들은 소외회사와의 사이에 종속적 노동관계에 있다고 보아야 할 것이다.
[실업상태에 있는 자 또는 구직중인 자(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결)]
“원심은 근로기준법은 ‘현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리 · 감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가’라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노동조합및노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다)은 ‘노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가’라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있는 점, 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 기업별 노동조합의 경우와는 달리 산업별 · 직종별 · 지역별 노동조합 등의 경우에는 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 것이 아닌 점에 비추어, 노조법 제2조 제4호 (라)목 단서는 ‘기업별 노동조합’의 조합원이 사용자로부터 해고됨으로써 근로자성이 부인될 경우에 대비하여 마련된 규정으로서, 이와 같은 경우에만 한정적으로 적용되고, 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는 산업별· 직종별· 지역별 노동조합 등의 경우에까지 적용되는 것은 아닌 점 등을 근거로, 노조법 제2조 제1호 및 제4호 (라)목 본문에서 말하는 ‘근로자’에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적 으로 취업하고 있는 자뿐만 아니라, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함되고, 따라서 지역별 노동조합의 성격을 가진 원고가 그 구성원으로 ‘구직중인 여성 노동자’를 포함시키고 있다 하더라도, ‘구직중인 여성 노동자’ 역시 노조법상의 근로자에 해당하므로, 구직중인 여성 노동자는 근로자가 아니라는 이유로 원고의 이 사건 노동조합설립신고를 반려한 이 사건 처분을 위법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 노조법에 정한 근로자의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
[실적으로 취업하고 있지는 않으나 취업 자체가 확실시 되는 자(대법원 2011. 3. 24. 선고 2007두4483 판결)]
“노동조합법 제2조 제1호 및 제4호 단서 (라)목의 ‘근로자’라 함은, 특별한 사정이 없는 한 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자에 한정하는 것이 원칙이라 할 것이다. 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 우선 원고의 설립신고 당시에는 원고가 조합원 으로 삼은 ‘영일만신항(이하 ‘이 사건 항만’이라 한다) 내 항만, 창고 등 각 분야 하역 및 운송 보관업 이와 유사한 하역과 일용잡역분야에 종사하는 근로자가 되려는 자’는 그들에 의한 노무 공급이 이루어지지 못하고 있는 상황이어서 현실적으로 취업하고 있는 자라고 할 수는 없다. 그러나 지역별 · 업종별 노동조합인 원고는 근로자공급 사업을 영위하면서 하역업체의 요청이 있으면 그 때마다 소속 조합원들로 하여금 그 하역업체에 근로를 제공하게 할 것을 예정하고 있는데, 원고의 설립신고 당시 조합원들이 노무를 제공할 이 사건 항만의 하역 관련 사업장이 아직 현실적으로 설립되지 아니하였다 하더라도 통상 단계적 준공절차를 거치는 항만공사의 특성 등에 비추어 볼 때 이 사건 항만의 준공예정일 이전이라도 원고 조합원에 의한 노무공급이 이루어질 가능성 자체를 부정할 수 없고, 나아가 이 사건 항만의 건설공사가 이미 착공된 상태로 준공이 예정되어 있었던 결과, 원고 조합이 노동조합법에 의하여 설립되는 경우 조합원들의 취업은 그 시기를 특정할 수 없을 뿐이지 취업 자체는 확실시되어 이 사건 항만에서 원고의 조합원들에 의한 노무공급은 당연히 이루어질 수 있다는 점에서, 원고의 조합원은 일반적인 의미에서의 단순한 실업자 내지 구직자와는 구별되는 사정을 알 수 있다.
앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 항운노동조합으로서의 원고가 가지는 특성 등을 고려하면, 원고의 설립신고 당시에도 근로3권을 보장할 필요성을 부정할 수 없는 등 노동조합법상 근로자성을 인정할 특별한 사정이 존재하는 경우에 해당한다. 이와 같은 취지에서, 원고의 조합원이 노동조합법 제2조 제1호 및 제4호 단서 (라)목에서 말하는 ‘근로자’에 해당한다고 평가한 후 이와 반대의 전제에서 원고의 노동조합설립신고를 반려한 피고의 처분을 위법하다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 노동 조합법에서 정한 근로자 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
② 노동조합법상의 근조자성이 부정된 주요 사례
- 2006년 대법원 판결은 레미콘 지입차주 겸 기사의 경우 업무수행과정 등에서 일정 정도 레미콘 회사의 지휘 ․ 감독을 받는 것은 업무의 특성상 불가피하거나 지입 차주가 운송이익 증대를 위하여 자발적으로 감수한 결과라고 보아 노동조합법상의 근로자성을 인정하지 않았습니다.
- 또한 학습지 교사의 노동조합법상 근로자성이 문제된 경우에도 대법원 판결은 업무의 내용․ 방법․ 수행시간 등에 대하여 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘 ․ 감독을 받고 있지 않는 점, 전속성을 인정하기 어렵다는 점, 수수료를 임금으로 보기 어렵다는 점 등을 이유로 노동조합법상의 근로자성을 인정하지 않았습니다.
[ 레미콘 지입차주겸 기사(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005다20910 판결)]
“① 피고 등이 원고의 레미콘 운반 지시에 성실히 응할 의무가 있음은 피고 등이 체결한 레미콘운반도급계약의 성질상 당연히 요구되는 것으로서 이를 업무의 내용이 사용자에 의해 일방적으로 정해진 것이라고는 볼 수 없고, ② 근무시간 및 근무장소에 관하여 원고의 지시에 따라야 함은, 레미콘을 필요로 하는 건설현장으로부터 공급주문을 받는 주체가 원고인 이상, 원고가 운반도급계약의 상대방인 피고 등으로 하여금 운반장소를 지정하여 운송을 위탁하는 것은 운반도급계약의 기본적인 내용이 될 수밖에 없고, 레미콘 제조회사가 레미콘의 타설시간을 조정할 수 있는 것이 아니라 수요자인 건설현장의 공정에 따라 수요자가 원하는 시간에 맞추어 타설하여야 하는데, 레미콘운송차주들이 건설현장에서 원하는 시간을 개별적으로 파악하기는 힘들기 때문에 제조회사인 원고가 피고 등에게 구체적인 출하시간을 알려 줄 수밖에 없는 점에 비추어 레미콘 운송의 특성상 불가피하다 할 것이며, ③ 피고 등의 복장이나 차량관리를 통제하는 것은, 공사현장에 상시로 출입하는 피고 등의 안전을 위한 것이거나, 장기적이고 전속적인 레미콘 운반도급계약에 수반되는 것으로 레미콘 제조회사인 원고의 대외적인 이미지 제고와 제조회사의 식별을 위한 것으로서, 피고 등과 사이에 레미콘운반도급계약시에 양해된 사항이라 볼 것이고, ④ 원고가 제조한 레미콘만을 운반하도록 하여 레미콘운송차주들의 사업상 독립성을 일정 범위 내에서 제한하는 것은, 레미콘은 생산된 시점으로부터 일정시간이 경과하면 품질에 문제가 발생 하여 신속히 수요자에게 운송될 것을 필요로 하고, 레미콘의 정확한 강도와 규격에 대한 품질 보증이 필요하기 때문으로, 이는 안정적인 운송수단을 확보함으로써 적정 품질의 레미콘 공급에 차질이 발생하는 것을 방지하기 위한 것일 뿐만 아니라, 레미콘운송차주들인 피고 등 또한 레미콘 제조회사와의 전속적이고 장기적인 운반계약을 통하여 자신들의 경제적 이익을 안정적으로 유지, 증대시킬 수 있다는 이로운 점이 있어 그와 같은 운반도급계약을 체결하였다고 볼 것이라고 하여, 피고 등이 업무수행과정 등에서 어느 정도 원고의 지휘· 감독을 받는 것은 레미콘 운송업무의 성질상 불가피하거나, 피고 등이 운송이익 증대를 위하여 스스로 감수한 결과라고 할 것이고, 이에 더하여, 레미콘운송차주들의 복귀시간이 정해져 있지 않고 그 복귀 여부도 자유로운 점, 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행하는 것이 불가능하지 않은 점, 레미콘운송 차량의 소유권이 레미콘운송차주들에게 있고 그 차량의 관리를 레미콘운송차주들 스스로 하여 온 점, 레미콘운송차주들이 취업규칙 · 복무규정 · 인사규정 등의 적용을 받지 아니하고, 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 아니한 점, 근로소득세를 원고가 원천징수한 것이 아니라 레미콘운송 차주들이 각자 사업자등록을 하여 사업소득세 및 부가가치세를 납부한 점 등을 종합하여, 피고 등을 원고에 대하여 사용종속적인 관계에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 노동조합법 소정의 근로자라고 볼 수 없다고 판단하였다.
[학습지 교사(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다39136 판결)]
“학습지교사가 피고 회사로부터 위탁계약에 따른 최소한의 교육 등을 받을 의무가 있을 뿐 위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행시간 등에 관하여 피고 회사로 부터 구체적이고 직접적인 지휘 · 감독을 받고 있지 아니한 점, 학습지교사는 피고 회사의 정사원 과는 달리 그 채용부터 출퇴근시간, 위탁관계의 종료에 이르기까지 그 제한이 거의 없고 다른 곳의 취업에도 특별한 제한이 없는 점에 비추어 피고 회사에 전속되어 있다고 볼 수 없는 점, 학습지교사가 피고 회사로부터 지급받는 수수료 등은 그 위탁업무수행을 위하여 학습지교사가 제공하는 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 오로지 신규회원의 증가나 월회비의 등록에 따른 회비의 수금실적이라는 객관적으로 나타난 위탁업무의 이행실적에 따라서만 그 지급 여부 및 지급액이 결정되는 것이어서 근로제공의 대가로서의 임금이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고(선정당사자) 및 선정자 성00와 같은 학습지교사는 피고 회사와 사이에 사용종속관계 에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없으므로, 선정자 전국학습지산업노동 조합은 결국 근로자가 아닌 자로 구성된 단체로서 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(이하 ‘노동 조합법’이라 한다)상 노동조합에 해당한다고 볼 수 없어 피고 회사가 위 선정자조합의 단체교섭 요구에 응하지 않은 것은 노동조합법상 부당노동행위로 볼 수 없다고 판단하였다
3. 근로기준법상 근로자와 노동조합법상 근로자의 관계
대법원은 서울여성노조 판결에서 근로기준법은 ‘현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리 · 감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가’라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노동조합법은 ‘노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가’라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있어 노동조합법상의 근로자 판단을 위해 반드시 사용종속관계를 그 요건으로 하는 것은 아니라고 보았습니다.
다만 위 판결은 실업자나 구직자와 같이 교섭 대상인 사용자가 존재하지 않을 때 적용된 경우이므로 사용자가 존재하는 ‘현실적으로 취업하고 있는 자’에 관해서도 근로기준법상 근로자와 노동조합법상 근로자에 관하여 다르게 판단하고 있는 사례라고는 할 수 없어 ‘현실적으로 취업하고 있는 자’에 관하여 근로기준법과 노동조합법상 근로자에 대한 판단기준이 동일한지 여부가 문제됩니다.
근로기준법상 근로자성 관련해서는 ‘1994년 ○○주식회사 판결’에서 근로자성 판단기준이 제시된 이후 ‘2006년 대입종합반강사 판결’에서 ‘구체적 지휘 · 감독’이 ‘상당한 지휘 · 감독’ 등으로 판단징표가 새롭게 변화되는 등 현실변화에 맞춰 발전해 왔지만, 노동조합법상 근로자성 판단 기준에 대해서는 일관된 판례법리가 형성되어 있지 않습니다.
대법원은 대체로 노동조합법상 근로자성을 판단하는 경우에는 골프장 경기보조원의 노동조합법상 근로자성이 인정되었던 대법원 판결을 인용하여 ‘사용종속관계’라는 기준을 사용하고 있는데 근로기준법상 근로자성을 판단하는 경우에도 동일하게 ‘사용 종속관계’라는 기준으로 판단한다는 점에서 실제적인 차이를 구분하기 어려운 측면이 있습니다.
최근 대법원은 골프장 경기보조원 판결(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결, 부당징계무효확인 사건)에서 이 사건 골프장 경기보조원에 대하여 근로기준 법상 근로자에는 해당하지 않지만 노동조합법상 근로자에는 해당한다고 판단하여 실제적으로 근로기준법과 노동조합법의 근로자성 판단기준이 다름을 보여주었습니다. 그러나 동 판결에서는 “설령 원심이 근로자성 판단에 있어서 인적 종속성보다는 ‘업무의 종속성 및 독립사업자성(경제적 종속성)’의 평가요소에 더 중점을 두었다고 하더라도, 원고들에 대하여 노동조합법상의 근로자성을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.”고 밝혀 원심의 근로자성 판단 기준을 긍정한 것인지는 명확하지는 않습니다.
다만 동 판례는 현실적으로 취업하고 있는 자에 관해서 근로기준법상 근로자성과 노동조합법상 근로자성의 판단기준이 다를 수 있는가라는 오랜 쟁점에 대해 처음으로 그 가능성을 명시적으로 인정한 판례라는 점에서 의의가 있습니다.
위 판례 이후의 동일한 사업장에서 골프장 경기보조원의 노동조합법상의 근로자성 만이 문제된 다른 대법원 판결(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011두23139 판결, 부당노동 행위구제재심판정취소 사건)에서는 ‘원심이 노동조합법상의 근로자성 판단에 있어 주로 업무의 종속성 및 독립사업자성을 평가요소로 하여 골프장 경기보조원의 노동조합 법상의 근로자성을 인정한 것에 대하여 원심의 판단이 정당한 것으로 수긍이 간다’고 밝혀 원심 판단에 대한 별다른 단서 없이 원심을 긍정하기도 하였습니다.
근로기준법상 근로자와 노동조합법상 근로자는 다를 수 있겠구나.
그런데 정확히 어떻게 다른 건지 위 판례나 내용을 보더라도 이해가 잘 가지 않습니다.
그럼 개별 사례를 통해 누구는 근로자로 인정되고 누구는 근로자로 인정되지 않았는지 다음 블로그에서
알아보도록 하겠습니다.